CLÁUSULAS PÉTREAS E SUA EXTENSÃO: INTRODUÇÃO AO PROBLEMA

Elder Haga é Mestre em Direito Constitucional pela PUC, Advogado.

O tema escolhido não é simples e, portanto, as breves colocações a serem expostas somente têm a finalidade de iniciar uma discussão e também para instigar os estudiosos do direito ao debate de uma questão lapidar de qualquer ordenamento jurídico: quais são os direitos fundamentais? Ou, em outros termos, qual é a extensão das cláusulas pétreas na Constituição de 1988?

O tema é inquietante, pois a doutrina recorre, freqüentemente, à explicitação das características dos direitos fundamentais para identificá-los no mundo factual.

Por outro lado, a discussão de como se dá a migração dos direitos fundamentais, até então não-escritos, para os ordenamentos jurídicos positivados, é questão de ordem para seguir-se adiante, devendo-se, porém, estudar o constitucionalismo, porquanto, esse movimento deu base à positivação dos maiores valores de uma dada sociedade, sendo assim, regidos por essas normas jurídicas supremas.

Com essas informações primárias, pode-se, então, tentar estabelecer qual é a extensão das cláusulas pétreas na Constituição Federal do Brasil de 1988.

Por fim, é útil ainda o estudo da interpretação constitucional, uma vez que, sendo os direitos fundamentais positivados, deve-se entender os métodos de interpretação constitucional que orientam a aplicação desse especial ramo do direito.

Cumpre lançar, preliminarmente, uma distinção que se deve ter clara, para se estudar a extensão das cláusulas pétreas na Constituição Brasileira de 1988.

Assim, os Direitos Fundamentais são aqueles que designam, conforme orientação de Maria Garcia, citando Perez Luño, “los derechos positivados a nivel interno”[1]. Ou seja, são os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico posto, como sendo essenciais aos indivíduos e à própria sociedade.

De outro lado, os direitos humanos referem-se a um domínio mais amplo, querendo significar “los derechos naturales positivados em las declaraciones y convenciones com la dignidad, libertad y igualdad de la persona que não han alcanzado un estatuto juridico co-positivado”[2].

Constata-se, dessa maneira, que o conceito de direitos humanos é mais amplo do que o de direitos fundamentais. Ou ainda, constituem-se em dois planos de direitos como afirma Bidart Campos:

“Sem nos determos aqui, resgatamos dois planos: um, o de que a filosofia dos direitos humanos define na supra positividade como o que ‘deve ser’ reconhecido na positividade; e outro, o de que na positividade já ‘é’, tal como o plano anterior prescreve ou exige o que ‘deve ser’. Ao primeiro plano se pode convencionalmente dar um nome: direitos humanos, por exemplo; ou para outros, direitos morais ou direitos naturais; no segundo plano é dado atribuir-lhes outro nome: direitos fundamentais, por exemplo; ou para outros, direitos subjetivos jurídicos”[3].

Assim, as expressões serão utilizadas de acordo com as acepções acima apresentadas, facilitando o estudo do tema.

Desta maneira, a identificação dos direitos fundamentais começa pelo preliminar exame das características apontadas pela doutrina.

Dessa forma, esses direitos são dotados de certas características que lhes conferem o caráter de essencialidade à própria realização do homem.

São características, conforme ensinamento de Luiz Alberto David Araujo  e Vidal Serrano Júnior:

a)               Historicidade: a formação e consolidação desses direitos ocorrem dentro de uma cadeia histórico-evolutiva. E nesse sentido o alerta de Celso Ribeiro Bastos:

 “O que é importante analisar é a formação histórica dessas liberdades. A sua significação exata não pode ser apreendida senão avaliando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisição. É que no início dominava a ilimitação do poder estatal. Mesmo nas sociedades que se governaram por um princípio democrático, as liberdades públicas, tal como as entendemos hoje, não existiam, mesmo porque a idéia de indivíduo, enquanto algo diferente da sociedade que o envolve, foi uma lenta aquisição da humanidade”[4] .

b)               Universalidade: são direitos universais na medida em que se dirigem a todos os humanos. Veja-se, por exemplo, as Declarações de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776)[5] e do Homem e do Cidadão (1789)[6]. Ambos os documentos referem-se ao homem como detentor de certos direitos de sua natureza, sendo aplicados, portanto, a todo e qualquer ser humano, daí seu caráter universal.

Tanto é assim que J. A. Gonzáles Casanova, citado por Celso Bastos, afirma: “Estas declarações têm em comum seu caráter declarativo ou de proclamação prévia a toda regulamentação legal. Puramente, o que se declarava ou proclamava era o caráter natural ou fundamentalmente humano de certos direitos. Estes direitos naturais seriam uma crença religiosa ou filosófica que viria a outorgar e a justificar um conhecido e secular direito à resistência contra a tirania ou a renúncia ao pacto Rei-Reinado quando o primeiro o violasse, ao não respeitar os direitos fundamentais dos súditos. Passa a ser expressão de direitos muito concretos e de reivindicações políticas específicas, as Declarações citadas adotaram uma formulação abstrata, geral e universalista, própria da filosofia do Iluminismo”[7] .

c)               Limitabilidade: os direitos são relativos, uns em relação aos outros, devendo-se buscar a harmonização. Novamente capta-se da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão a validade desta característica para se identificar os direitos fundamentais, com a análise dos artigos 4º e 5º [8].

Constata-se, pelo exame, que o limite do exercício dos direitos fundamentais encontra-se justamente na possibilidade de exercício dos mesmos direitos pelo próximo e, enquanto, não constituam agressão à sociedade. É, por isso, que, no caso do exercício legítimo de direitos contrapostos, a recomendação é de que a harmonização se dê pela cedência recíproca, ora qual, cada um dos titulares reduzem suas esferas jurídicas, de maneira a não anular completamente a sua própria esfera e a do outro.

d)               Concorrência: os direitos podem ser cumulados, ou seja, um só titular pode manter em sua pessoa inúmeros direitos fundamentais. Sendo assim, a Constituição e as leis devem encontrar um ponto de convergência e equilíbrio para assegurar, em diferentes normas, a proteção de diversos direitos fundamentais exercidos por um só titular num só ato.

e)               Irrenunciabilidade: o indivíduo não pode dispor desses direitos, a ponto de Rivero afirmar que “o homem não pode renunciar, mesmo voluntariamente, sob pena de deixar de ser homem”. Ora, essa é uma característica evidente, por tudo o que já foi exposto, porque são direitos decorrentes da própria natureza de ser humano e, por isso, são realidades inseparáveis.

Os direitos fundamentais são identificáveis por meio de suas características. Assim, presentes todos esses caracteres, é de se reconhecer o direito como sendo fundamental.

De outro lado, como já afirmado, a expressão direito fundamental refere-se à positivação de direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico interno. Esse reconhecimento, porém, pode recair tanto sobre os verdadeiros direitos fundamentais (com todas as características expostas), como sobre outros direitos positivados sob tal categoria, sem, na verdade, sê-lo em sua essência.

Daí a importância de se reconhecer o movimento denominado de constitucionalismo, com o fim de entender a positivação dos direitos fundamentais, para depois, aferirmos sua extensão sob proteção de cláusula pétrea.

A associação entre Constituição e direitos fundamentais não é inútil. Isto porque, como salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “desde a Revolução de 1789, o regime constitucional é associado à garantia dos direitos fundamentais. Não é ocioso recordar que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art. 16)[9] condicionou à proteção dos direitos individuais a própria existência da Constituição”[10].

Constata-se, portanto, que a idéia de se colocar um determinado número de direitos conferidos a um indivíduo encontra-se na base da formação do constitucionalismo.

O constitucionalismo é um movimento ideológico e político, que veio em contraposição ao absolutismo até então vigente.

Esse constitucionalismo, chamado de clássico ou moderno, reconhecido a partir do século XVIII, caracteriza-se essencialmente por positivar os direitos humanos. Estes, após sua inserção no documento escrito, ganhavam o campo da positivação, devendo, assim, serem assegurados e respeitados pelos indivíduos e, principalmente, pelo Estado. Como já referido, com esta positivação esses direitos passaram a ser adjetivados como fundamentais.

Essa noção é importante para demonstrar como o constitucionalismo moderno contribuiu para a expansão, para os mais diferentes povos, da idéia de direitos individuais sagrados (sob influência cristã), reconhecidos como liberdades públicas ou direitos fundamentais de primeira geração.

Acerca desta expansão, Santi Romano faz interessante anotação ao afirmar que “o direito constitucional dos Estados Modernos resulta do direito constitucional inglês e das demais ordenações dele mais ou menos derivadas diretamente”[11] .

Assim, o direito inglês, dado ao seu historicismo influenciou todos os demais povos. Por historicismo, quer-se referir ao caráter de evolução histórica que os ingleses têm na formação de suas instituições, sendo esta espontânea e natural.

O mesmo autor explica que os direitos consolidados por essa evolução histórica do direito inglês, ao chegarem na França, ganharam contornos racionalistas. Ou seja, a partir daqueles direitos historicamente reconhecidos na Inglaterra, os franceses passaram a teorizar até culminarem na Declaração de Direitos de 1789.

Por outro lado, com a colonização da América do Norte pela Inglaterra, surgiu uma nova forma de se vivenciar aqueles direitos históricos ingleses. Isto porque é da tradição norte-americana valorizar algo segundo um ponto de vista pragmático, ou seja, segundo sua utilidade e aplicação concreta.

Assim, nessas ‘trocas’ de experiências, a que Santi Romano chama de importação, reimportação e transmigração, é que se constata a expansão da fórmula escrita para assegurar os direitos fundamentais.

Agora, cumpre destacar o “alcance inovador do constitucionalismo moderno”[12] , consistente, segundo Jorge Miranda, na conscientização de se considerar a Constituição como documento fundamental para regular as relações Estado-indivíduo. Sob este novo enfoque, a Constituição é dotada de certas matérias imprescindíveis à defesa dos valores essenciais do Estado e do indivíduo.

Esse conjunto de matérias imprescindíveis é que faz surgir a classificação de Constituição Material, ou seja, aquela que veicula as matérias essencialmente constitucionais. Quais são essas matérias? Segundo Karl Loewenstein é indispensável que uma Constituição disponha, no mínimo, sobre separação de poderes, controle desses poderes, mecanismos de solução dos impasses entre os poderes, rito de reforma das matérias constitucionais e direitos individuais e os instrumentos para sua garantia.

Mas vale o alerta de Bidart Campos ao diferenciar normas declarativas de direitos declarados:

“Dentro do classicismo normativo, há então um ‘direito objetivo’ (de nível constitucional) que será a dimensão normativa objetivada na Constituição escrita, que reconhece ou declara os direitos, e um ‘direito subjetivo’ que, à raiz do primeiro, e com certeza com idêntico nível constitucional, será atributo ou faculdade que titulariza o homem de acordo com a Constituição.

Pode ficar fora de dúvida que em nenhuma de ambas dimensões o constitucionalismo clássico pode ser originariamente interpretado como outorgando ou concedendo direitos aos homens, senão unicamente como reconhecendo-os ou contrastando-os. A inscrição constitucional é uma constante jurídica solenizada na Constituição em favor dos direitos humanos que não são um presente por ela conferidos, não obstante na qual não se perde o sentido de que, no sistema normativo estatal, são direitos públicos subjetivos porque o Estado os reconhece em sua Constituição”.

“Do parágrafo precedente se depreende que permanece nitidamente destacada uma dualidade impossível de confundir ou identificar: por um lado, as normas formuladas na Constituição escrita que reconhecem os direitos, e por outro, os direitos que constam nessas normas. Norma declarativa e direito declarado, não são o mesmo: os direitos declarados são direitos ‘nas’ normas da Constituição, e as normas declarativas são normas ‘da’ Constituição que se referem a direitos”[13].

Nota-se, pelo que foi exposto, que a Constituição, ao enumerar os direitos fundamentais, estará fazendo uma declaração reconhecendo a existência de direitos anteriores a essa declaração.

Torna-se ilustrativo, assim, a expansão dos direitos fundamentais na mesma medida em que o constitucionalismo se disseminou dentre as diversas culturas.

Por outro lado, seguindo adiante, a classificação de Constituição Material, implicou em outra: a Constituição Formal. Esta quer significar que certas matérias que não são essencialmente constitucionais, são elevadas a esse patamar, em razão dos valores fundamentais do Estado, com o fim de preservar sua unidade política. Ou seja, certos temas são entronizados na Constituição para receber o status que esta proporciona, sem, no entanto, ser-lhe essencial. É dessa classificação que se inicia a confusão em se determinar quais são, de fato, direitos fundamentais, pois tantos e variados assuntos são tratados na Constituição, mas sem se ligar às matérias definidas por Loewenstein como sendo essenciais.

Daí a importância do tema.

Então, como se determinar na Constituição Federal de 1988 quais direitos são fundamentais e, por isso, chamados de cláusulas pétreas?

A Constituição, pois, é o documento solene em que estão encartadas as normas e regras estruturais e organizacionais do Estado. Dentre essas regras e princípios estão aquelas que se referem aos direitos fundamentais, sendo estes considerados essenciais para que o Estado exista efetivamente, na medida em que garanta aos indivíduos a realização plena de suas finalidades.

Pode-se dizer que a Constituição é um sistema normativo que encontra em si a validade do ordenamento jurídico, mas também interage com os fatos sociais. Dessa maneira, ela encontra suficiência normativa em si, mas recebe defluências da sociedade, como forma de se manter atualizada com a evolução política, econômica e social.

Ao lado da possibilidade de reforma em seu texto, segundo rito por ela mesmo previsto, a Constituição se atualiza por meio da hermenêutica e da interpretação específica que lhe serve.

A interpretação constitucional é dotada de especificidades. O ilustre Carlos Maximiliano, em sua célebre obra de hermenêutica jurídica, alerta para a distinção da interpretação do Direito Privado e aquela a ser realizado quanto o objeto é o Direito Público. No caso deste último, a interpretação deve ser cuidadosa, porque as premissas são distintas, sendo que tais normas têm caráter público e imperativo, diferentes da norma do Direito Privado, cujo caráter é permissivo e particular.

Conclui-se, assim, que pelo grau de importância da Constituição, justifica-se a hermenêutica especial que a atende.

Dessa maneira, a Constituição possui pressupostos hermenêutico-constitucionais que orientam a aplicação de suas normas.

Esses pressupostos, denominados como postulados por Celso Bastos, são: a supremacia da Constituição, a unidade constitucional, máxima efetividade e harmonização.

A supremacia da Constituição significa que a norma constitucional é superior a todas as demais, servindo-lhes como fundamento de validade. Expressa também a proibição de ser interpretada a partir das leis que lhe são inferiores.

A unidade da Constituição orienta que o intérprete considere cada norma constitucional em interdependência com todas as demais, reconhecendo-se que estão no mesmo patamar hierárquico.

O postulado da máxima efetividade determina que a interpretação que se faz da Constituição deve conferir o maior grau de eficácia à norma, que se traduz na realização plena da Constituição.

Outro postulado, decorrente dos anteriores, é o da harmonização e significa que as normas constitucionais, por estarem no mesmo patamar hierárquico e por lhes serem conferidas o máximo de efetividade não devem, quando conflitantes, anular uma à outra. Ou seja, nos casos de tensão entre normas constitucionais, o intérprete deverá se socorrer da razoabilidade para reduzir o campo de atuação de cada uma das normas, proporcionalmente, de forma a garantir eficácia de ambas, mesmo que de maneira reduzida.

Ao lado dos postulados, encontram-se os instrumentais hermenêuticos, assim chamados por Celso Bastos, valendo o alerta desse autor, no sentido de que não são instrumentos imprescindíveis e muitas vezes são aplicados em conjunto.

Esses instrumentais existem porque o ponto de partida e o limite da interpretação estão definidos pela letra da lei. E é nesta que surgem as dúvidas quanto aos sentido, devendo-se, caso possível, utilizar-se dos instrumentais hermenêuticos, impropriamente chamados de diretrizes interpretativas.

Por primeiro, as palavras da Constituição devem ser interpretadas com o significado que elas têm na linguagem comum, popular, e, somente de forma excepcional e motivada devem assumir seu sentido técnico jurídico. Isto decorre do fato de a Constituição ter sido confeccionada por representantes do povo, que podem advir de diferentes setores da sociedade e somente a linguagem comum seria adequada ao entendimento por todos sobre seus direitos. Assim, privilegia-se o sentido popular em contraposição ao técnico que só é utilizado excepcionalmente.

Já outro instrumental indica que os termos idênticos devem ter o mesmo significado, quando dispostos em normas diferentes, salvo exceções. A Constituição possui diversas dessas exceções, na medida em que ela utiliza palavras iguais empregadas em sentidos diferentes, que somente são apuráveis dentro da análise sistemática das normas constitucionais.

Ao lado desse instrumental está a que orienta a atribuição de significados diferentes aos termos diferentes, salvo exceções. Este instrumental é crucial para o problema a ser enfrentado neste capítulo. O caso dos direitos fundamentais na Constituição e exemplo das exceções, porquanto em muitos momentos ela faz uso de diversas expressões para se referir aos direitos fundamentais.

Para se atribuir o mesmo sentido em termos diferentes, o intérprete se valerá de outros instrumentais, por exemplo, o que orienta a atribuição do significado ao termo segundo sua finalidade, ou segundo seu sentido histórico ou em acordo com a vontade do legislador histórico ou contemporâneo etc.

Obviamente, estes instrumentais serão aplicados segundo a necessidade e sempre justificadamente com atendimento aos postulados constitucionais e sempre se orientando pelos princípios norteadores dos maiores valores da sociedade encarnados na Constituição.

Assim, com estes postulados, os instrumentais e mais o reforço dos princípios constitucionais, é possível interpretar a Constituição de maneira a lhe dar aplicação, notadamente, no que tange aos direitos fundamentais, consoante a regra do parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição Federal ao determinar que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Dessa forma, pode-se constatar a importância da interpretação qualificada que é realizada em relação à Constituição e também, na posse dessas informações, seguir adiante e enfrentar a questão inicialmente colocada.

O sistema constitucional brasileiro adotou, em relação à classificação quanto à mutabilidade, uma Constituição de caráter super rígido. Isto porque ela prevê um rito legislativo solene, especial e mais dificultoso para realizar alterações na Constituição do que aquele previsto para alterar a legislação ordinária. Ao lado disso, ela prevê um núcleo imutável, cujo conteúdo não pode, sequer, ser alvo de discussão que tenha por fim sua extinção.

Nestes termos, reza o artigo 60, parágrafo 4º:

“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação de Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais”

Nota-se que a Constituição, nesse núcleo imutável, também chamado de cláusulas pétreas, coloca a proteção dos direitos e garantias individuais.

A grande questão é: qual é a extensão dessa expressão? De fato, quais os direitos que estão abrangidos por esta expressão, constituindo-se, assim, verdadeiros direitos fundamentais?

O problema é agravado, em virtude de o legislador constitucional ter-se utilizado de diversas expressões ao longo do texto (direitos fundamentais, direitos humanos, direitos coletivos, dentre outros), cabendo ao intérprete realizar a extração do verdadeiro sentido e alcance dessas normas constitucionais.

Sendo assim, como se determinar quais os direitos e garantias individuais intocáveis?

Por primeiro, a Constituição prevê em seu título II os direitos e garantias fundamentais, como cinco capítulos, a saber: dos direitos e deveres individuais e coletivos, dos direitos sociais, da nacionalidade, dos direitos políticos e dos partidos políticos.

Somente pela enumeração desses direitos já é possível notar a incompatibilidade terminológica, donde surge uma questão preliminar: a cláusula pétrea envolve todos os direitos e garantias fundamentais, englobados no título II? Ou nem todos os direitos desse título são fundamentais?

Por uma interpretação literal já se poderia responder que nem todos os direitos e garantias do título II são cláusulas pétreas. Isto porque o inciso IV do parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição menciona a expressão ‘direitos e garantias individuais’, e dentro do título II, há um capítulo que se refere aos ‘direitos e deveres individuais e coletivos’.

Ou seja, pela interpretação literal, as cláusulas pétreas restringir-se-iam ao capítulo I do título II, ressaltando ainda que a literalidade dos termos permitiria também a conclusão de que nem todos os direitos desse capítulo são alcançados pela petrificação, protegendo somente aqueles individuais, excluindo-se os coletivos.

Esta interpretação decorre da aplicação pura e simples do instrumental hermenêutico que determina que aos termos diferentes não se deve conferir o mesmo significado, salvo exceções.

Ocorre, porém, que a Constituição é um sistema de normas dirigido a uma finalidade especial: estruturar e organizar o Estado. Assim, as interpretações não podem ser apenas literais, devendo envolver também um sentido teleológico.

Desta maneira, é conveniente lembrar que a estruturação do Estado passa pela garantia de direitos invioláveis conferidos aos indivíduos, que na Constituição, ao serem positivados, recebem o nome de direitos fundamentais. Assim, esses direitos não podem ser restringidos por uma interpretação que leve em conta somente as expressões utilizadas.

Assim, para se interpretar a Constituição deve-se ter em mente que a letra da lei é somente o início da jornada interpretativa, sendo necessário cotejar essa literalidade com os valores fundamentais de caráter político, econômicos e sociais, os postulados constitucionais e os princípios norteadores da efetivação da Lei Maior.

Conclui-se, portanto, que os direitos fundamentais não são somente os relacionados ao indivíduo e inscritos no artigo 5º da Constituição.

Pode-se ainda afirmar que existem outros artigos que externam as características de direitos fundamentais, mesmo estando fora do rol do artigo 5º.

É interessante anotar o critério proposto pela ilustre Maria Garcia para se identificar quais são os direitos fundamentais. A autora após descrever as contribuições de Canotilho e de Ferdinand Lassalle para o tema, propõe um critério de identificação dos direitos fundamentais básicos, que são justamente aqueles dotados de todas as características já mencionadas (historicidade, universalidade, limitabilidade, concorrência e irrenunciabilidade) e outros que tenham uma referibilidade direta àqueles.

O artigo 5º, caput, apresenta os cinco direitos fundamentais básicos, a saber: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Por outro lado, somente são verdadeiros direitos fundamentais aqueles que tiverem ligação direta com um desses cinco direitos básicos. Outros direitos são constitucionais, mas não têm o caráter fundamental.

Dessa maneira, todos os incisos, segundo a autora, do artigo 5º são direitos fundamentais, sendo que outros direitos espalhados pela Constituição, bem como os advindos de tratados internacionais, pelo artigo 5º, parágrafo 2º, também poderão ser assim reconhecidos, caso apresentem vinculação direta com a proteção da vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.

Cumpre ressaltar, entretanto, que este entendimento sofre críticas, pois, segundo opositores, tende a ampliar demasiadamente o rol de direitos fundamentais, por exemplo, incluindo direitos sociais como sendo materialmente fundamentais.

Diz-se materialmente fundamental, pois também nesta questão faz-se a distinção entre direitos materialmente fundamentais e outros formalmente, ou seja, aqueles essencialmente fundamentais e estes somente elevados ao patamar de direito fundamental na Constituição.

Observa-se, assim, a existência do alto grau de dificuldade para se determinar quais são as cláusulas realmente petrificadas na Constituição.

Não podemos, é certo, realizar uma interpretação que retire a força da Constituição, no que toca à proteção de certos direitos fundamentais. Dessa maneira, é estreme de dúvidas, o fato de que os direitos sociais podem e devem ser considerados como direitos fundamentais acobertados pela cláusula pétrea da Lei Maior.

Nesse sentido o entendimento dos Ministros Carlos Velloso do Supremo Tribunal Federal na Adin nº 939-7/DF ao afirmar: “É sabido, hoje, que a doutrina dos direitos fundamentais não compreende, apenas, direitos e garantias individuais, mas, também, direitos e garantias sociais, direitos atinentes à nacionalidade e direitos políticos. Este quadro todo compõe a teoria dos direitos fundamentais. Hoje não falamos, apenas, em direitos individuais, assim direitos de primeira geração. Já falamos em direitos de primeira, de segunda, de terceira e até de quarta geração”.

Ocorre, porém, que a maioria do STF tem o entendimento mais restritivo da extensão da cláusula pétrea, por entender que a assim considerar estar-se-ia restringindo demasiadamente o poder de revisão do legislador constitucional derivado.

Agora, neste outro sentido, o Ministro Sydney Sanches, na já citada Adin 939-7/DF:

“Mas, afinal de contas, quais seriam especificamente estes direitos e garantias individuais? Ora, da Constituição consta todo um título (II) dedicado aos direitos e garantias fundamentais. Ele está subdividido em 5 capítulos, dos quais o primeiro trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, o segundo cuida dos direitos sociais, o terceiro dispõe sobre nacionalidade, o quarto enumera os direitos políticos e o quinto enuncia os princípios que devem governar os partidos políticos. Será que tudo que aí está, sendo expressão de um direito ou garantia individual, deve ser considerado insuscetível de modificação ou abolição pelo poder constituinte derivado? Direitos ou garantias previstos em outros títulos estariam nesta mesma situação?”

“Uma resposta afirmativa a tais indagações não parece plausível, pois isto significaria a quase completa eliminação do poder de revisão. Deixar a solução subordinada ao exame de cada caso concreto, a valoração do direito ou garantia que, em um dado momento, estiverem sendo cogitados, tampouco merece aplauso. Conforme anotou Canotilho na obra acima citada, Forsthoff moveu uma cerrada crítica à chamada jurisprudência valorativa, alertando para os ‘perigos da insegurança da constituição, da dissolução da lei constitucional numa casuística interpretativa, carecida de racionalidade e evidência, e onde os juízes deixam de estar sob a constituição para passarem a donos da mesma constituição”.

 Com escusa a este último entendimento, devemos sempre amplificar os direitos fundamentais (ou humanos), independente da nomenclatura. Prender-se aos rigores procedimentais de reconhecimento dos direitos fundamentais significa diminuir o conteúdo valorativo destes direitos.

Como visto, a Constituição somente positiva um direito que preexiste, sendo assim, não seria equívoco dizer que um rol positivado não abriga todos os direitos fundamentais, devendo-se buscar sua extensão por toda a Constituição, uma vez que esta é um Sistema.

Conclui-se que, a par do entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal, em sentido contrário, os direitos fundamentais não são apenas aqueles inscritos no rol do artigo 5º, devendo-se reconhecer esse caráter em todos os direitos que tenha direta e imediata conexão com os cincos direitos fundamentais básicos: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.