DA FILOSOFIA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA EM PORTUGAL[i]

Paulo Ferreira da Cunha é Professor Catedrático de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.

 I . Introdução.

Contra a ideia, inveterada mas errónea, de que os Portugueses não são dados ao filosofar, a verdade é que, aliás acompanhando um renovo geral da preocupação filosófico-jurídica[ii], A Filosofia do Direito em Portugal está longe de ser homogénea. Como veremos nas proto-conclusões, podem nela detectar-se algumas linhas relativamente comuns, mas ela é, essencialmente, muito pluralista, e assim deve ser. Seria impossível, absolutamente absurdo,  por exemplo decretar um programa único ou um exame nacional comum para a disciplina. Ainda há, infelizmente, alguns juristas que descrêem da matéria e afirmam “não ir em filosofias” como se diz “não ir em futebóis”. Mas essa é uma manifestação do positivismo legalista, filosofia espontânea dos juristas. Dela, obvimante, não trataremos nesta rápida notícia.

Além disso, uma reflexão paralela sobre a justiça se tem desenvolvido: de um lado, a filosofia do Direito dos professores de Direito; de outro, não só a reflexão filosófica ou as inferências filosóficas de professores de outros direitos que não a Filosofia do Direito (sendo muito relevantes as aportações de historiadores, sociólogos, e penalistas, sobretudo), como ainda a reflexão de filósofos e cientistas sociais e afins (sociólogos, psicólogos, criminólogos). Neste artigo limitamo-nos aos juristas Professores de Filosofia do Direito, apesar de os demais podem ensinar-nos muitas coisas, a começar por  filósofos tout court como Leonardo Coimbra, Agostinho da Silva, Álvaro Ribeiro e Orlando Vitorino[iii].

II. Entre a superação do positivismo e o desconforto com o direito natural tradicional

 Na escola de Coimbra (assim designada mais por comodidade e estilo geral não-positivista que por homologia e direcção única do pensamento) a tese a negar, de que muitas das reflexões antitéticas partem, e que, como espectro, ensombra algumas outras, é ainda a de Hans Kelsen[iv]. Excelente ponto de partida aliás, porque no terçar armas com o normativismo lógico se aquilatam virtuosismos superadores e negadores do positivismo jurídico. Primeiro paradoxo, que afinal o não é: a menos positivista e mais filosofante das escolas não prescinde da explicitação dos seus adversários teóricos. Escassos três anos volvidos sobre a reintrodução da disciplina de Filosofia do Direito em Coimbra (a título experimental), com Cabral de Moncada, sairia a lume  uma primeira dissertação dialogando com o mestre de Viena[v]. E em 1976, a tradução da segunda edição da  Reine Rechtslehre (datada de apenas dezasseis anos antes) contava já com quatro edições: um notável record entre nós.

Seguindo na esteira dos que a reabilitaram e resgataram dos anos sombrios do deserto positivista, em que a própria cadeira de Filosofia do Direito estivera exilada da Universidade, a filosofia jurídica portuguesa contemporânea claramente se lança à superação do positivismo jurídico, sem todavia retomar, em geral, o filão tradicional da nossa especulação filosófica sobre o Direito, que fora, durante séculos, de índole jusnaturalista e tomista[vi].

II. João Baptista Machado

Será assim também que, partindo de Kelsen (e havendo sido o seu tradutor)[vii], começando por esgrimir idealmente com ele (não falamos no plano cronológico, mas na marca indelével das prioridades do espírito), João Baptista Machado (1927-1991) virá a desenvolver um pensamento todo perpassado de angústias legitimadoras, como que numa consciência latejante do paraíso perdido da Grundnorm que nunca o seria, afinal.

Um pensamento que obviamente recusa o positivismo jurídico num fôlego filosófico de muito mais vastas vistas e alturas, mas que lhe não infirma, quiçá por amor de um certo tipo de rigorismo racionalista e cientista, todas as premissas epistemológicas nem todas as decorrências metodológicas.

Alma atormentada, como que sentindo na carne a densidade e a agudeza dos problemas que levantava (e por isso tanto atenta às novidades jusfilosóficas da Alemanha ou das ciências naturais, ou da Antropologia, ou da Filosofia hodierna como ao legado dos clássicos, e mesmo ao legado tomista em particular), João Baptista Machado procura na sua obra um testemunho de “verdade” sobre o Direito. O que faz dele, em certo sentido, um iconoclasta, embora a sua relativa celebridade de hoje  venha alijando a carga “subversiva” do seu pensamento, no tempo em que foi elaborado, e o perigo efectivo para as concepções puramente políticas, estadualistas, e normativistas que continua ainda constituindo.

Mas, infelizmente, o que tende a restar de Baptista Machado para a esmagadora maioria dos que hoje o estudam é a parte menos inovadora da sua obra, ou seja, aquela em que, sacrificando aos deuses implacáveis do didactismo, se propôs sintetizar rudimentos da velha introdução positivista ao Direito, nomeadamente na exposição das linhas gerais do sistema jurídico, interpretação e aplicação da lei, etc., que em pouco dialogam com o restante do seu pensamento.

Apesar de tudo, um dos aspectos mais retidos e vulgarizados deste é o da associação que foi fazendo, entre antropologia, existencialismo e direito, desde o estudo homónimo até às suas lições na Universidade Católica, de que resultaria o conhecido manual Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador[viii].

Seguindo a pista das fontes de autores como Maihoffer e Fechner, embrenhar-se-ia, debatendo-se com o problema do direito natural e da natureza ou essência humanas, pelos dados da antropologia e das ciências naturais conexas, que cotejaria com o existencialismo em moda nesses anos sessenta[ix]. E acabaria por se fascinar com  a ideia de que o homem é um ser prematuro, um “quase aborto”, que pela suma inespecificidade dos seus instintos (ao contrário do que acontece com os animais, por alguns tidos como paradigma de “normalidade” zoológica) é inelutavelmente zoon politikon, cria instituições, entre as quais o Direito. E, nessa carapaça cultural de artefactos, a juridicidade pouco parece ter a ver com uma natureza prévia, dada (e classicamente tida como normativa) que, conforme dizem os ventos existencialistas, na verdade não existe, dado o facto (sociológico, antropológico…) da plasticidade do Homem, da sua abertura ao mundo, da sua interacção com a circunstância. O Direito, se (como ensina na introdução ao Direito, contra os legalistas) não é pura coacção ou facto do mais forte, não prescinde todavia da força, que legitima e regula. Mas fá-lo enquanto novo artefacto cultural e não decorrência das essências: é discurso, e discurso legitimador.

No fundo, Baptista Machado poderia ter dado mais um salto teórico que a sua visão implicaria: é que, sendo texto mítico, legitimador, o Direito é ritual[x].

Entretando, na sua lucidez por vezes amarga, estava perfeitamente persuadido de que  o problema da Reine Rechtslehre é irrefutável e que as tentativas de superação do relativismo não são mais que tentativas. Donde o salto para um novo continente da filosofia jurídica: passando do entendimento do direito como legitimação para a sua conclusão lógica, o estudo do Direito como texto de persuasão. E daí a hermenêutica e a  retórica, e, desde logo, a preocupação pelo “discurso jurídico”[xi].

O que pode em todo este desafio quedar do Direito Natural, cuja sobrevivência sempre esteve consciente de estar sendo posta em causa, será pouco mais que o nome, a menos que o Autor o tivesse redimido pela dialéctica, como outros viriam a fazer.  Mas aí terá sucedido um fenómeno simétrico ao ocorrido com o didactismo das primeiras noções de Direito, e Baptista Machado preferirá falar de um novo direito natural[xii], em que alguns poderão sem dúvida vislumbrar algum vinho velho (e finíssimo) em odres categoriais-verbais novos.

Quando o ouvimos falar de uma comunidade comunicativa baseada em consenso social, erradamente o associaríamos, sem mais, à mescla corrente de Habermas, Luhmann e Rawls, cuja fama, entre nós, apenas viu despontar. Na verdade, por detrás e por baixo desses elementos linguístico-sociais (que constituem a epiderme do problema) encontram-se pressupostos suprapositivos, dados inafastáveis que, assim, bem podem ser tidos como uma “nova” (porque reencontrada, ainda que sob outro olhar) natureza.

A compatibilização entre as referidas posições existencialistas, o antropologismo, a perspectiva retórica e legitimadora do Direito e a salvação in extremis de um Direito natural, ainda que em vestes novas, é, assim, algo que só uma conceptualização complexa e um discurso subtil podem conseguir.

         III. António Castanheira Neves

Figura emblemática da Filosofia do Direito na Faculdade de Direito de Coimbra, onde se doutorou, em 1967[xiii], e é Catedrático jubilado (durante muitos anos, aliás, o único catedrático de Direito a preleccionar a disciplina em todo o País), António Castanheira Neves (n. 1929) não circunscreveu o seu magistério a um conventículo de iniciados, nem sequer à cadeira do último ano da licenciatura (por vezes optativa, por vezes alternativa, mercê das vicissitudes dos curricula). Graças a uma regência de vários anos na cadeira de Introdução ao Estudo do Direito[xiv], sucessivas levas de juristas se iniciariam verdadeiramente no direito pensado. Uma concepção do Direito servida por uma pena infatigável, uma vastidão enciclopédica de leituras, e um verbo inquieto e problematizante, em que o rigor vai de par com a sensibilidade humanística e a inquietação frente aos desafios do tempo presente.

A primeira coisa que se aprende com Castanheira Neves, é que “há mais mundos”, e que os temas da cultura, tal como as realidades da agricultura, têm um tempo sazonado para germinar. Os seus estudos abrem horizontes para muitos quadrantes, quer pelo diálogo directo e explícito, quer pela abundância de sugestões, ainda que apenas mobilizadas por uma simples intertextualidade alusiva. E, por outro lado, o jurista é ensinado a não ter pressa, e a pensar os problemas, a analisar-lhes os contornos e as implicações, a sopesar, a ponderar.

Longe de se encerrar numa torre de marfim que a cátedra poderia quiçá propiciar, Castanheira Neves preocupou-se sentiu-se interpelado por questões envolventes bem reais e bem  práticas. Texto a ler e a reler sempre, é o seu A Revolução e o Direito[xv], em que o observador atento da realidade toma distância crítica e teorizadora, motivado pelos acontecimentos políticos então em curso. Recordem-se ainda as suas considerações (ainda que mais distanciadas) sobre o direito à greve[xvi], e ainda a sua relevantíssima intervenção no problema dos assentos.

Aliás, a concepção filosófica de Castanheira Neves parte da sociedade, da ordem social, para a ordem jurídica, e não deixa de, escrupulosamente, apartar o que é questão-de-facto do que se traduz em questão-de-direito. Esta sensibilidade não sociologista ao social será solidária do seu interesse pela crise do Homem, a crise da cultura, a crise do pensamento e a crise da escola e da Universidade.

Citem-se sobretudo os estudos em que reflecte, numa tensão humanística profunda, de preocupação e interrogação personalistas (alguns dirão prosopológicas, para evitar confusões), sobre as dramáticas mutações do nosso tempo de técnica, de consumo, de maquinismo, de reificação…, tais como A Imagem do Homem no Universo Prático e O Direito como alternativa humana[xvii]. Procurando o lugar e o papel que o Direito e o Jurista ainda possam ter e desempenhar (veja-se, por exemplo, O Papel do Jurista no Nosso Tempo[xviii])

Não defende (nem se defende) o autor  (n’)um céu dos conceitos. Pelo contrário: as suas preocupações metodológicas atestam-no. Ninguém, como ele, entre nós escreveu tanto e tão profundamente sobre a interpretação, sobre as fontes do Direito, sobre as escolas metodológico-juridicas[xix], e o seu estudo de síntese de Metodologia do Direito, primeiro volume dos Studia Iuridica, prestigiada colecção da sua Faculdade, é exemplar na abrangência, na clareza e na concisão[xx].

Não é um metodologismo vazio de intenções filosóficas, sinuosamente trransviado por desígnios políticos[xxi], como os de tantos, o que o anima. Trata-se, ao invés, da coerente linha de investigação de quem de algum modo afirma, frente ao positivismo legalista (e não esquecendo o inevitável diálogo com Kelsen, decerto o mais ambicioso e esclarecido dos legalistas, e por isso o mais sedutor[xxii]), uma alternativa fundada num princípio normativo, atento à consciência axiológico-jurídica e à consciência jurídica geral da sociedade, mas em que avulta a ideia de Justiça[xxiii] e, obviamente, uma atenção ao problema emergente da justiça ou injustiça da lei.  E de quem, perante o normativismo, assume uma atitude que diríamos  judicialista, isto é, que remete para o juiz a função principal e a principal responsabilidade de entre os actores da justiça.

E o que é de salientar é a perfeita harmonização entre os postulados filosóficos e as propostas metodológicas. Apenas se podendo lamentar que não tenha chegado o tempo para a elaboração (neste tempo de epítomes) da síntese didáctica ao nível da necessária divulgação (mesmo entre os juristas práticos). Mas pode dizer-se que esta não compete ao criador, mas apenas aos epígonos. Que venham eles!

Já, porém, ao nível das reflexões concretas em diversos temas filosóficos de plúrimos ramos do Direito, o autor nos tem brindado com atentos e documentos estudos, que ombreiam com a sua reflexão mais “pura” ou “fundamental”, mostrando, mais uma vez,  que o capaz da melhor prática é o senhor de uma boa teoria. Recordemos alguns ecos escritos dessa preocupação, como os seus comentários ao Estudo sobre a Responsabilidade Civil, de Guilherme Moreira, e o estudo sobre o Princípio da Legalidade Criminal, ou a parte da sua tese de Doutoramento (Questão-de-facto Questão-de-direito…[xxiv]) sobre a discricionaridade[xxv].

É já numa clave pós-existencialista, a que não será alheia uma inspiração cristã (outra palavra tornada equívoca) de fundo, esclarecida e matizada com muitas leituras e muitos legados, que Castanheira Neves reflecte.

A Justiça, mais que critério de validade ou validação do Direito, é o seu princípio constitutivo, quer numa dimensão entitativa (constituinte e ontológica), quer (o que tem relevância epistémica fundamental e decorrências metodológicas nada descuráveis) numa dimensão cognoscitiva. E concomitantemente essa Justiça, ao contrário de um direito natural de um jusnaturalismo a que já se chamou, com propriedade, “positivista”, é um contínuo constituir-se e refazer-se, uma verdadeira constans et perpetua voluntas[xxvi].

Especialmente nos seus escritos mais recentes, o mestre de Coimbra (que continua escrevendo umas muito esperadas lições de Filosofia Jurídica) tem reflectido sobre o futuro (ou o já presente) do Direito.

O destino do Homem e o destino do Direito encontram-se associados e solidários. E, contra a rotina embotadora da consciência dos que têm o Direito como um dado, e ao arrepio dos que, arcaicamente, o vêem ainda apenas como dominação, Castanheira Neves revela-nos o que deveria ser uma evidência, mas de modo nenhum o é: é que o Direito é apenas uma das possíveis alternativas de convivência humana (e nem toda, nem em todas as dimensões, obviamente), frente a outras possíveis. Outras alternativas que aí estão, e que, em grande medida, já substituem o Direito.

De algum modo na escola de Coimbra se fecha um ciclo: se nos anos sessenta o Homem só e perdido do existencialismo, e depois o homem morto do estruturalismo acabavam por ter consciência da falibilidade e pequenez de um Direito passado a direito humano, talvez demasiado humano, e se isso transformara o Direito de conformador em conformado, agora, no dobrar do século e do milénio, sem se prescindir dessa sensibilidade, é um novo problema que nos convoca: Pois certamente o Direito é um facto do Homem, mas é ele também uma das condições da sua Humanidade. O Direito é não só uma das alternativas para a ordem e a normatividade, mas é mais: é a própria alternativa humana. Ou seja, de entre as alternativas (o poder ou a ordem da necessidade, a ciência ou a ordem da possibilidade, a política ou a ordem da finalidade), é o Direito a que permite garantir a humanidade do Homem. O respeito pela Pessoa e a dignidade humana (e a liberdade e a igualdade que coenvolvem), ou seja, os grandes princípios e valores que, desde sempre, dão sentido ao Direito na obra de António Castanheira Neves.

É a sua voz clara e preocupada que se ouve, pela citação de Wiener, com que termina  O Direito como alternativa humana: “É tarde, e já soa a hora da escolha entre o bem e o mal”.

 Se Baptista Machado é incompreendido por um ensino que por norma o amputa da sua complexidade, e, consequentemente, da sua especificidade, há certamente quem gostaria de remeter Castanheira Neves e os seus seguidores para uma espécie de ghetto coimbrão, com o pretexto de que os estudantes de direito precisam é de um ensino prático (ligado “à vida”, “à realidade”, “às empresas”), e que as introduções ao direito devem é ensinar os rudimentos da (velha e burguesa, dizemos nós) teoria geral da relação jurídica civil[xxvii]. Infelizmente, as tentativas de levar o ensino de Castanheira Neves a outras universidades (salvo, para a Filosofia do Direito, certamente a Faculdade de Direito da Universidade Católica de Lisboa, onde o Autor ensinou também) não parecem ter dado frutos visíveis, mercê desse preconceito positivista tão arreigado quão hoje subtil e aparentemente dialogante ou “convertido”[xxviii].

Três gerações transcorridas desde o grito de alerta anti-positivista do ainda estudante Paulo Merêa, a incompreensão e/ou o silêncio persistem cercando, ainda hoje, o Direito pensado, e a Filosofia do Direito, seu bastião.

IV. Fernando Pinto Bronze

Seguindo Castanheira Neves, e sucedendo-lhe em Coimbra, na regência de Introdução ao Direito, Fernando José Pinto Bronze, tem sobretudo desenvolvido estudos metodológicos e mais propriamente metodonomológicos. A sua densa tese de doutoramento[xxix] é obra indispensável nesta última especialidade, e um marco da alta qualidade e exigência das dissertações de doutoramento na Faculdade coimbrã.

Nas palavras de síntese da tese na Internet, particularmente felizes, e que nos permitimos citar integralmente, com a devida vénia:

“ A obra trata, basicamente, de dois dos temas nucleares (e, por isso mesmo, muito discutidos) da reflexão metodológico-jurídica contemporânea: o da compreensão do direito e o da (por ela implicada) disquisição da específica racionalidade que perpassa a problemática da concreta realização judicativa do direito. Em debate com os contributos mais significativos do pensamento jurídico-cultural (nomeadamente do pensamento jurídico-cultural português e alemão) do nosso tempo sobre a matéria, o Autor, sem apagar as singularidades que o direito apresenta, situa-o no (e refere-o ao) mundo da intersubjectividade radicalmente constitutiva da prática; e defende o carácter analógico daquela racionalidade, acentuando a sua consonância com o próprio modus de reconstituição da praxis e procurando na fenomenologia do iter judicativo-decisório a confirmação da tese enunciada logo no título da dissertação”[xxx].

Eco das ricas prelecções do autor  são as suas lições de Introdução ao Direito, que acaba de dar à estampa[xxxi], em que a uma profusa interdisciplinaridade jurídica alia uma importante atenção às fontes culturais e até especificamente  literárias com que a juridicidade tem de dialogar, se não quiser estiolar.

 V. Aroso Linhares

Também seguindo Castanheira Neves, Aroso Linhares é sobretudo conhecido na comunidade científica pelo seu interesse e papel na recepção de Habermas, a que dedicou um importante estudo: Habermas e a Universalidade do Direito.[xxxii]

A sua monumental e densíssima tese de doutoramento[xxxiii], obra de muitos anos de investigação, levou-o, entre outros,  aos domínios das relações entre Direito, Linguagem e Literatura. Decerto uma das últimas teses de doutoramento de envergadura no domínio jurídico, ante a ameaça de institucionalmente o doutoramento ser equiparado à licenciatura como condição necessária de acesso à carreira docente.

VI.  José Adelino Maltez

É sabido como a escola de Lisboa (também assim designada por comodidade) talvez padeça miticamente do trauma da rejeição do insigne filósofo do Direito que foi António José Brandão[xxxiv].

Presentemente, a cadeira é regida (e já com frutos em volumoso tomo[xxxv]) na Faculdade de Direito de Lisboa por José Adelino Maltês (n. 1951), o qual é jurista de formação (embora também catedrático do Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas), e muito promete ainda neste domínio, que não é para si simples violino de Ingres.

Autor de uma erudição perpassada pela sensiblidade de quem também é poeta, e pelo pragamatismo de quem também passou pela política activa, apresenta um pensamento jusfilosófico ecléctico, inspirado nas raizes nacionais profundas mas atento aos ventos estrangeiros mais fecundos. A sua profusa página da internet é uma referência obrigatória para os estudantes de Ciência Política e Filosofia do Direito[xxxvi], nela se podendo observar o multifacetado do seu complexo e sedutor pensamento.

VII. José Lamego

Entretanto, algumas outras figuras de relevo deixaram marcas na Faculdade, e projectaram o seu vulto muito para além dela.

Além da mais recente obra de José Lamego, sobretudo com aportações que vão da hermenêutica historicista até Heidegger e Gadamer, sem descurar as inspirações da filosofia da linguagem [xxxvii] (mas também atento a Luhmann[xxxviii] ou Popper[xxxix]), e de quem novos frutos se esperam, importa assinalar os nomes de José de Sousa Brito e António Braz Teixeira.

VIII. José de Sousa Brito

Os trabalhos mais salientes de Sousa Brito (n. 1939) situam-se no domínio de um trânsito da fenomenologia, com importante revelo para o estudo da teoria egológica e para o utilitarismo, em que sobressai a figura de Jeremias Bentham[xl].

Outra vertente da reflexão do autor, que não enjeita as bases filosóficas de um certo racionalismo que faz recuar às bases do legado aristotélico[xli], é, precisamente, a Hermenêutica.

Num dos seus mais conhecidos estudos, Hermenêutica e Direito, fruto de sucessivas reelaborações, e significativamente dedicado a Gadamer, em cujo seminário hermenêutico começou por ser parcial e inicialmente apresentado, Sousa Brito segue com rigor e subtileza a teoria da interpretação de Savigny, que é a clássica (e ainda hoje psitacisticamente repetida em tantos manuais que já lhe esqueceram a fonte), para, passando pelo que chama uma “consciencialização hermenêutica” da teoria da interpretação da lei, convocar novamente (e de forma original) a lógica de Aristóteles como inspiração renovadora da interpretação jurídica, com atenção particular ao silogismo prático[xlii].

A perspectiva  de Sousa Brito sobre a razão e a utilidade assume, por vezes, contornos que conflituam com o positivismo e com o utilitarismo benthamiano, designadamente quando afirma o Direito como razão prática limitada, considerando que pode haver crítica (jurídica, e não moral) do Direito que como sua constituinte ganha vigência, podendo conduzi-lo à mudança. Donde decorre uma concepção do Direito como razão prática racionalmente limitada, e da Jurisprudência (ou ciência jurídica) como “uma espécie de ética aplicada e, portanto, como filosofia do direito em aplicação”[xliii]

IX. António Braz Teixeira

António Braz Teixeira (n. 1936) é possuidor de formação, cultura e vocação jurídicas e filosóficas por igual notabilíssimas. Prolífico autor de obras de ciência do Direito, de filosofia pura[xliv] e filosofia jurídica, António Braz Teixeira, que conviveu de perto com Álvaro Ribeiro e José Marinho, reflectindo nos seus trabalhos o ar de família da Filosofia Portuguesa, e abrindo-se a uma pluralidade de legados, inspirações e desafios exógenos, denota uma marca muito pessoal, quer pela originalidade fecunda do seu pensamento, quer pelo estilo, em que avultam raros dotes de concisão e precisão de conceitos, notável excepção num ambiente de ethos barroco e de algum pendor “literário” no razoar como é o nosso.

Não que o autor rejeite a possibilidade de uma filosofia (e de uma jusfilosofia até) vertida em forma literária. Pelo contrário, foi o primeiro jusfilósofo a afirmá-lo entre nós, designadamente no texto das suas lições universitárias, depois editadas (e já reeditadas) sob o sugestivo título Sentido e Valor do Direito[xlv]. Mas porque pratica uma economia de meios que passa pelo chamar os nomes às coisas, conhecendo, para isso, mais nomes e mais coisas.

Também absolutamente inovador, e mais que inovador da mais transcendente utilidade formativa, foi o seu intuito de revelar à cultura portuguesa e à nossa Universidade o importante legado da reflexão filosófico-jurídica nacional, tanto no que respeita à jusfilosofia “dos professores”, como aquela que, muitas vezes mesclada com consideração éticas, filosófico-políticas e outras, desde cedo surgiria em múltiplos autores portugueses. Ecos disso são, especialmente, O pensamento filosófico-jurídico português, a parte histórica das suas lições (hoje em Sentido e Valor do Direito), e a antologia Filosofia Jurídica Portuguesa Contemporânea[xlvi],  etc..

Ao pensamento do mundo de língua portuguesa vota muitas investigações e actividades (e também a Galiza, naturalmente, se encontra no círculo das suas preocupações) destacando-se, no âmbito de uma compreensão de raízes comuns e percursos paralelos e convergentes, a obra fundante que realizou com Afonso Botelho, procurando recolher a Filosofia da Saudade[xlvii],

Um dos importantes vectores da jusfilosofia luso-brasileira, desde os seus alvores, será precisamente o tratar-se de uma jusfilosofia plenamente filosófica e plenamente jurídica, porquanto sempre imbricando os problemas do Direito e da Justiça com uma Antropologia filosófica, uma ideia de Homem, e, mais ainda, mesmo que não nos propiciando tal reflexão de forma explícita, não recusando os respectivos fundamentos ou decorrências de índole metafísica. Também nessa medida se pode dizer, com o autor, que “o problema da Filosofia do Direito ou a Filosofia do Direito como problema é, em primeira instância, o próprio problema da Filosofia”[xlviii]

   Sublinhemos, brevitatis causa[xlix], que o Autor assume uma invulgar radicalidade e explicitação quanto aos fundamentos do seu pensamento, de modo nenhum simplesmente vogando nos ares do tempo.

Considerando a impossibilidade de, hoje, se advogar uma qualquer “natureza humana” de índole universal e eterna, o que prejudica qualquer tentativa essencialista de um Direito Natural substancial, imutável, etc., de forma alguma afasta a dimensão trans-positiva e supra-social do Direito. Pelo contrário, depois de se deter em considerações antropológicas e existenciais, é numa metafísica e mesmo numa teodiceia que considera desaguar a radical problematização do fundamento último da juridicidade.

Antes, porém, das considerações de Metafísica da Justiça, as quais plenamente culminarão o “sistema”, e que abundam em implicações meta-jusfilosóficas, sublinhe-se a importância essencial dada à Justiça como simultâneo fim do Direito e seu fundamento, ou, afinal, princípio (e valor). Ela é considerada, de par com a questão do ser ou da essência do Direito (que em boa medida, pelo menos sob muitos prismas, a ela se reconduz), o segundo problema da Filosofia do Direito.

Daqui  decorre a consideração do carácter incontível e perpetuamente auto-superador da justiça, insusceptível de ser imanentizada (e cristalizada) em definições ou conceitos, avessa à captação racional lógico-dedutiva, sempre de algum modo “decaída” (e imperfeita) quando encerrada nas folhas de papel das leis, e inconfundível com a visão positivista e estadualista que lhe assaca a coercibilidade como atributo essencial. E, ao invés, intuível por uma outra razão, anímica, feita de experiência e pelo juízo axiológico. Colocando-se o problema da  Justiça, assim, simultaneamente em questão de índole entitativa e gnoseológica.

A sua indagação sobre o ser do Direito, longe de o encerrar na armadilha positivista da definição, conceptualização, descrição, ou qualquer outra modalidade de de-limitação do mesmo, leva-o, pelo contrário, à identificação de categorias ônticas (que podem fazer-se corresponder às aristotélicas): temporalidade, historicidade, bilateralidade, heteronomia, positividade, territorialidade e sentido ou conteúdo axiológico[l].

X. António José de Brito

As preocupações jusfilosóficas de António José de Brito (n. 1927) não parecem inscrever-se nem na linha superadora do positivismo jurídico, com tudo o que a superação implica da própria tese, nem, por outro lado, na recusa do jusnaturalismo. O autor, de inspiração idealista hegeliana (na verdade um neo-idealista), é sobretudo um pensador autónomo e original, que insere a sua filosofia jurídica num contexto filosófico mais geral[li]. Embora de formação jurídica de base, à qual acrescenta uma formação filosófica ulterior que o levou à Cátedra de Filosofia na Universidade do Porto, do autor se poderia dizer praticar mais a filosofia do Direito dos filósofos que a dos juristas, embora aproveite da dupla formação.

A questão central da sua especulação no domínio ético (e também no ético-jurídico, até por considerar uma unidade entre Direito e Moral)  parece-nos ser a ideia do “insuperável”, cujo carácter cimeiro vai sucessivamente testando, com brilho dialéctico e documentação erudita, em confronto com as mais diversas hipóteses, desde as posições do cepticismo às diferentes correntes axiológicas[lii]

Concentrando-nos no problema jusnatural, e deixando de momento outros aspectos do seu pensamento, o Autor advoga a existência de um “direito natural” muito latamente concebido, explicitamente considerando que o direito natural não é só esta ou aquela visão do direito natural, mas, ao invés, e de forma englobante,

“uma essência, um paradigma, paradigma e essência comum aos diversos direitos naturais  e que não está vinculado a nenhum deles em particular”[liii].

Assim conclui António José de Brito as suas reflexões a este propósito na sua Introdução à Filosofia do Direito:

“Nós perfilhamos, como é patente, depois de tudo o que aqui foi dito, a tese de que o valor é o insuperável, enquanto vontade universal.

E como entendemos que o direito é, apenas, o dever-ser inerente ao Valor, a receber realização ou positivação, e não toda a positividade posta com uma qualquer força social, julgamos que a nossa doutrina pode ser enquadrada na concepção jusnaturalista, a menos que outras razões surjam contra, que não tenham conteúdo meramente ideológico, no sentido pejorativo do termo”[liv].

Um dos  grandes problemas que certamente nos põe sua concepção de direito natural é a relação (que não é nela pacífica) entre direito natural e natureza humana, que implica, obviamente, o próprio problema do sentido de “natureza”[lv]. E também a relação entre Direito, Pessoa e Estado, já que tende a identificar o primeiro e o último.

XI. Mário Bigotte Chorão

Ao arrepio das angústias existencialistas e pós-existencialistas, com uma ponderação sempre atenta ao novo, e uma fidelidade sem mácula aos valores clássicos, Mário Bigotte Chorão (n. 1931)[lvi] é sem dúvida, entre nós, "o mais esclarecido e consequente representante" do jusnaturalismo  "que se reclama da metafisica clássica" . Com efeito, é no legado do realismo aristotélico-romanista-tomista que  vai profundamente radicar a sua filosofia jurídica, a qual se recorta no pano de fundo da mundividência de um humanismo cristão. 

Move-o a refutação do positivismo jurídico, e a afirmação da existência de um Direito natural, mais alto e mais profundo, concebido à maneira clássica e não abstractamente racionalista. Adere  à concepção objectivista do Direito como a própria coisa justa (devida), e  define-o como "a ordenação da vida social segundo a justiça", revelando eclecticamente as suas inspirações ontológica, axiológica, jusnaturalista, personalista, integral, pluridimensional, pluralista e teleológica. Num estilo elegante e eloquente, manifesta uma posição equilibrada e esclarecida (ética e cientificamente) sobre temas de simultâneo interesse teórico e prático: os direitos naturais  (que prefere a "direitos do homem"), a democracia (que deseja ética), o direito à vida vs. aborto, o trabalho e o seu direito, os recentes desafios (e ameaças) lançados pela revolução biológica, a protecção jurídica da família, a educação, a integração europeia,  etc., a par de uma reflexão mais englobante sobre os grandes temas jusfilosóficos como a justiça, a equidade, a coacção, a natureza das coisas, etc..

 Na constelação dos múltiplos diálogos que tem vindo a estabelecer, é mister assinalar, em geral, os nomes dos Jacques Maritain, Gabriel Marcel, Josef Pieper, Tristão de Athayde, Gustavo Corção, Chesterton e C. S. Lewis, e, na filosofia  jurídica em especial, os de Michel Villey e Javier Hervada[lvii],  como alguns dos seus principais interlocutores[lviii].

Para Mário Bigotte Chorão, no direito natural cabem diversos sentidos, aliás simetricamente ao que ocorre nos analogados do Direito. Assim, desde logo, um sentido principal, o justo natural, ou seja,  o que é justo ou devido em razão de um título (neste caso um título natural). Este Direito natural é o objecto da justiça, a própria coisa justa. Noutro sentido, epistemológico, se fala em Direito Natural como ciência, disciplina ou estudo do mesmo Direito natural. Mais complexos são dois outros sentidos, que têm, aliás, levantado desencontros doutrinais. Por uma lado, de frma sempre analógica, e como analogados secundários, pode dizer-se que são direito natural os direitos naturais, a que também se chama direitos originários, direitos humanos, ou, sobretudo no plano constitucional, direitos fundamentais. Para Bigotte Chorão, embora possa haver exagero na invocação e mau uso destes direitos eles são, plenamente, compatíveis com o Direito natural tout court, desde que bem interpretados. Finalmente, pode também pensar-se em Direito natural como as normas jurídicas naturais, o que pode prestar-se a confusão com a lei natural, que é moral, mas ainda caberá, decerto, no âmbito de uma concepção abrangente mas rigorosamente realista de Direito Natural. Aliás, assim o afirma o autor:

“Numa fórmula compreensiva, pode dizer-se que o direito natural é a parte da rodenação jurídica que se origina e fundamenta na natureza das coisas. Ele é elemento verdaeiramente integrante do direito real, e não, como muitas vezes se pretende, apenas um direito ideal ou um modelo ético-jurídico”[lix].

XII. Balanço provisório

Embora todo o olhar para trás sempre nos possa conduzir à punição da mulher de Loth, julgamos que poderá parar-se para tomar fôlego e meditar sobre o sentido destas mais recentes evoluções do pensamento jurídico-filosófico português.

São caminhos muito ricos e variados que, partindo inicialmente do diálogo crítico com o positivismo lógico, vão assimilando os dados e as preocupações da antropologia e do existencialismo, para também a estes superarem, numa espécie de personalismo pós-existencialista, e/ou internando-se nas regiões da retórica e da hermenêutica. Atentos à dimensão metodológica, à fenomenologia e a outras inspirações, acabarão por denotar, de uma forma ou de outra, simultaneamente a incomensurável distância mental a que acabou por ficar o “irmão-inimigo” kelseniano, e o eterno retorno de uma dimensão  axiológica. A qual volta a galope, como essa natureza  (humana, das coisas ou do Direito), que é hoje, ao mesmo tempo,  paraíso e paradigma perdidos. De que não podemos, pessoalmente, deixar de ter saudade...e continuar a procurar.