V

Direito Penal autoritário ou social? (1)

Curiosamente, o surgimento e o desenvolvimento do Direito Penal dificilmente são explicados sob o ponto de vista do materialismo histórico, embora sua origem e sua essência estejam intimamente ligadas à luta de classes (2)

Costuma-se indicar como formas primitivas de Direito Penal, de um lado, o sistema da vingança e sua substituição pela retribuição; de outro lado, a pena de morte sacral. O desenvolvimento do Direito Penal na época cristã não podia ser relacionado diretamente com a última, em razão de seu caráter de sacrifício; a vingança e o sistema da retribuição teriam desaparecido em determinado momento da História.

O Direito da vingança e retribuição tratava com pessoas iguais e economicamente do mesmo nível; era um Direito para aqueles que eram capazes de dar satisfação e de pagar, mas deixou de ser suficiente, principalmente porque, por baixo desta super-estrutura, desenvolveu-se um estrato popular muito fraco para o desafio e muito pobre para a pena, principalmente quando o delito deixou de ser uma ocorrência individual e passou a ser um fenômeno social.

Este estrato social inferior formou-se na época dos francos. Em sua maioria, os servos da época germana foram entregues cada um a si mesmo e muito poucos integrados à sociedade familiar. Em razão dos grandes latifúndios da época, numerosos servos se uniram – e com eles também os que foram libertos da dependência dos senhores da terra. Desenvolveu-se, então, a diferença entre o Direito Penal Público, vigente para os homens livres, e o Direito Penal dos senhores da terra sobre seus servos. As penas que eram aplicadas aos escravos – castigos corporais, açoites, mutilações e certamente até pena de morte – passaram a ser aplicáveis também aos libertos. Surgiu assim o Direito Penal e com ele, pela primeira vez, uma consciente política criminal. Somente a partir da época do império franco pode-se falar, emsentidopróprio, de uma políticalegislativa no campo do DireitoPenal (3). Nos capítulos de Childeberto II (4), de 596, é expressamente indicada como finalidade das penas contra bandidos: disciplina in populo modis omnibus obsevetur –  impor, de qualquer forma, a disciplina sobre o povo. Assim, apenas contra os carentes de bens tinha aplicação este novo Direito Penal. Do sistema de retribuição resultaram também as penas públicas. Passou a existir, desde então, e por longo tempo, um duplo Direito Penal: um destinado aos abastados e outro aos carentes. O pobre pagava com seu próprio corpo aquilo que o rico pagava em dinheiro.

Nos sistemas da vingança e da retribuição, aqueles que se agrediam ou se reconciliavam eram considerados, uns diante dos outros, igualmente titulares de direitos; a partir daí aparecia o julgador com total superioridade diante do violador e o delinqüente ficava em condições de inferioridade diante daquele que tinha autoridade para puni-lo, inferioridade que constitui a essência do Direito Penal e que decorre, em última análise, da diferença de posição social existente entre o senhor e o escravo. Nietzsche reconheceu intuitivamente esta conexão:

A partir de então, o caráter ultrajante penetrou de talforma nas penasquecertoscastigos passaram a ser ligados a pessoasdesprezíveis (escravos, porexemplo). Os mais punidos eram homensdesprezíveis e as penas eram definitivamentealgo ultrajante (5).

Esta instituição encontra sua confirmação cientifica nas palavras de recente historiador do Direito Penal (6), que, em referência ao Direito Penal italiano da Idade Média diz:

Confundem-se as valorações sociais e morais. Aquelesquenada têm, que se situam nas camadasmaisbaixas da sociedade, que exercem profissões desonrosas, quesãomoralmenteinferiores, são referidos sobformagenérica(laborator, rubaldus, vilis, vagabundus – trabalhador, ladrão, vil, vagabundo)... Não há nenhumescrúpuloemidentificar o fato de pertencer a estesgrupos ao carátermoralmentesuspeito. O social se transforma emimoral.

Assim o Direito Penal, em sua origem e essência, limitava-se a coibir a delinqüência daqueles que, dentre os demais, eram considerados uma camada do povo de menor valor. A pena equivalia a uma capitis diminutio social porque pressupunha a capitis diminutio daqueles aos quais era aplicada, ou seja, pressuponha a existência de estamentos, de classes sociais. Testemunhos disso dão as tentativas de esforço conjunto, ao mesmo tempo válidas e necessárias, que se estendem por toda a história do Direito Penal, visando a salvar do rigor das penas os integrantes das camadas superiores da sociedade quando, em situações especiais, caiam nas malhas da lei – desde a conversão da pena em multa até a custódia honesta. Sem nenhum pudor dizia um refrão, um pouco mais tarde: aos preguiçosos, juroselevadosouelevadospatíbulos.

Destas afirmações derivam, todavia, os prognósticos de uma sociedade de igualdade não apenas civil e cidadã: em uma futura sociedade, na qual reine a igualdade, não haverá mais espaço para a pena, cuja origem e essência se encontram em uma sociedade de estamentos, de classes sociais. Nela, a pena difamante e carregada de emotividade cederá lugar a sóbrias medidas de proteção e assistência social, medidas de segurança substituirão as sanções, como foi planejado no projeto Ferri e como foi concretizado, ainda que de forma insatisfatória, pelo Código Penal russo. O progresso do Direito Penal corresponde a uma crescente liberação dos sentimentos. A uma desmitificação e racionalização das pena.

O passo decisivo no caminho da desmitificação da pena foi dado pelo grande criminalista Anselm Feuerbach, cujo centenário de falecimento comemora-se no dia 29 de maio deste ano. O mérito dele é triplo: distinguiu rigorosamente Moral e Direito, justificou a pena exclusivamente como medida conveniente ao Estado e, com a proposição nullum crimen, nulla poena sine lege, fundamentou a pena exclusivamente na lei. Transformou-se, portanto, no fundador do liberalismo no campo do Direito Penal.

Rapidamente misturaram-se a seu pensamento idéias muito heterogêneas, de origem essencialmente hegeliana. Feuerbach fundamentou o Direito Penal do Estado de Direito, mas ele foi permeado pelo pensamento jurídico-penal autoritário: a concepção da pena como restabelecimento da autoridade estatal ferida, como retribuição. A idéia de retribuição compatibilizava-se com a de Estado de Direito porque este, além do caráter autoritário, tinha natureza liberal. Por isso considerava-se jurídica a pena retributiva. Ela tornou o Direito Penal dependente do ato, não da personalidade do criminoso. Semconsideração de pessoas, passou a ser o slogan autêntico do Estado de Direito, sucedendo a idéia jurídico-liberal de segurança. As provas dos fatos podem ser obtidas com evidência, enquanto a psicologia da personalidade, com suas nuances, carrega o perigo do erro. Assim como a concepção liberal do Estado de Direito não vê individualidades, somente sujeitos de direito iguais; assim como, para ela, os trabalhadores são apenas mãos, titulares e vendedores impessoais de sua força de trabalho; da mesma forma, os delinqüentes são apenas agentes, sujeitos impessoais de seus atos. A doutrina da retribuição reúne em si, portanto, duas idéias aparentemente contraditórias – a autoridade do Estado e a igualdade dos homens. Representante desta associação liberal e autoritária do Estado continua sendo para nós Karl Binding.

O que acabamos de descrever é o espírito do Direito Penal de 1870, ainda vigente: uma estranha mescla ao mesmo tempo liberal e autoritária – da mesma forma como o sistema político de Bismarck era, ao mesmo tempo, Estado de Direito e Estado autoritário, uma concepção nacional-liberal.

A transformação do Direito Penal liberal-autoritário do Estado autoritário, na reforma do Direito Penal, partiu de Franz v. Liszt. Também ele foi um liberal convicto. Causa freqüente admiração o fato de ele, cuja política criminal é totalmente baseada na subjetividade do delinqüente, ter preferido, em sua dogmática jurídico-penal, as características exteriores, visíveis e apreensíveis – a teoriaobjetiva –, pretendendo nelas encontrar a manifestação de uma superada época naturalista. Na verdade, esta característica objetiva de sua doutrina jurídico-penal corresponde às exigências liberais de segurança jurídica, agudamente reveladas em sua famosa afirmação do Código Penal como Carta Magna do delinqüente.

Mas Liszt não foi apenas fruto do liberalismo; foi, ao mesmo tempo, precursor da concepção social do Direito. Concebeu o crime, enquanto fenômeno social, sob duplo significado: de um lado, uma ação anti-social; de outro, em contrapartida, um comportamento socialmente condicionado. Em conseqüência, via a pena essencialmente como re-socialização do delinqüente e este não apenas como agente, mas também como um tipo de determinada constituição biológico-social: o delinqüente de ocasião, que precisa ser admoestado; o delinqüente de situação, que deve ser melhorado e o incorrigível que deve ser neutralizado. Por baixo do monótono conceito de agente, via a individualidade do homem. Esta individualização não correspondia, no entanto, ao individualismo liberal, que é exatamente o contrário: é desconsideração da pessoa. Não se trata de uma individualização a benefício do indivíduo, mas, ao contrário, voltada para os fins da re-socialização.

Com razão qualifica-se a teoria jurídico-penal de Liszt como liberal; incorretamente, no entanto, como liberalista. Ao contrário, do contato com as idéias sociais resulta uma metamorfose de contato do pensamento jurídico liberal. Liberal foi o fundamento político do Direito Penal, restrito exclusivamente à lei. Às idéias jurídicas sociais evidenciam, por trás do conceito legal de crime, a ação típica, antijurídica e imputável, o conceitomaterial do delito, a ação anti-social. Por isso orgulha-se a Rússia soviética de ter fundamentado seu Direito Penal no conceito material de delito – tanto a favor como contra o criminoso: a parte especial do Código Penal está ainda incompleta e sua complementação está confiada à jurisprudência, a partir de exemplos de ações anti-sociais. Liszt e a reforma do Direito Penal alemão, ao contrário, mantêm-se fiéis ao princípio nullum crimen, nula poena sine lege e recusam usar o conceito material de delito a favor do delinqüente. Apesar disso, a jurisprudência tem acolhido muitas vezes o conceito material de delito, em favor dele. Não será este o significado da negativa de punibilidade reconhecida pelos tribunais em razão de um estado de necessidade supra-legal? Não será este o significado do reconhecimento pela doutrina de circunstâncias supra-legais justificadoras da inimputabilidade, embora o fato seja formalmente punível, sob a alegação da inexistência de características materiais do crime, de ausência de punibilidade ou de inexistência de caráter anti-social?

A reforma liberal-social do Direito Penal proposta por Liszt não é liberalizante nem humanizante. Ele não coloca em primeiro plano a idéia de humanização, mas sim a de racionalização do Direito Penal. Uma vez que, sem dúvida, a razão proíbe ocasionar sofrimento desnecessário mesmo contra criminosos, a reforma atua, em muitas situações, buscando exatamente a racionalização de forma humanizadora, sem, no entanto, conduzir à atenuação do rigor penal. Naturalmente é necessário reconhecer que o movimento reformista por ele provocado, a partir da revolução política de 1918 foi implantado em parte, de forma fracionada, com lamentável parcialidade e em contradição suas idéias, tornando, no entanto, realidade seus desejos de reforma, na medida em que beneficiava o delinqüente: multas em lugar de restrições à liberdade, suspensão da pena em lugar de seu cumprimento, medidas educacionais em lugar de prisões, decretação da graça em grande quantidade, sem jamais proteger os criminosos irrecuperáveis. Ver na incorrigibilidade não uma incapacidade do educando, mas do educador; não se render a nada ou a ninguém; considerar a incorrigibilidade (de acordo com as belas palavras de Liepmann) apenas uma verdade teórica e a capacidade de recuperação um princípio pedagógico – este deve ser, de fato, o espírito da execução penal. Por outro lado, a lei penal não pode fechar os olhos à trágica verdade da incorrigibilidade e o movimento reformista do Direito Penal também jamais esqueceu de enfatizar, ao lado da melhoria dos recuperáveis, a necessidade de segurança em relação aos incorrigíveis. A União Criminalista Internacional reiterou em suas últimas reuniões, ao tomar conhecimento da reforma do Direito Penal, suas preocupações diante do grave perigo de uma reforma unilateral, voltada exclusivamente para o acusado.

Uma segunda crítica poder-se-ia opor ao atual movimento reformista do Direito Penal. O trabalho mais significativo de política criminal dos últimos anos, o livro de Exner sobre a prática da graduação das penas nos tribunais alemães, tornou evidente o espantoso quadro da sempre crescente atenuação das penas na prática penal alemã: a reclusão penitenciaria é uma pena agonizante, a pena privativa de liberdade é sempre mais curta e substituída cada vez mais por penas pecuniárias, as circunstâncias atenuantes deixam de ser exceção para se tornarem regra cada vez mais freqüente, com o esgotamento de todas as possibilidades de atenuação das penas, a pena máxima é praticamente inaplicável – este é o quadro atual da execução das penas no Direito Penal alemão. Este movimento não se desenvolveu sob o domínio da teoria da recuperação do delinqüente, mas sob inspiração das idéias retributivas e intimidatórias. Desenvolveu-se porque o crescente sentimento social opunha obstáculos cada vez mais freqüentes às penalidades que pretendem apenas impor sofrimento sob a forma retributiva e intimidatória. Sob perspectiva social, a pena, para servir, da mesma forma, à sociedade e ao delinqüente, não poderia ter esta visão inibitória do delinqüente. A redução das penas que observamos deve também ser atribuída ao fato de que as penas retributivas e intimidativas perderam o prestígio de que gozavam, em razão da aceitação do conceito social de delito e, além disso, porque, tanto a reforma do Direito Penal quanto os estudos relativos a ele ficaram na metade do caminho: aceitaram a concepção social para o crime, mas não para a pena.

Por outro lado, aqueles que criticam a tendência redutora das penas devem-nos ainda a demonstração estatística de que ela conduza ao crescimento dos índices de criminalidade. Ao contrário, apenas esporadicamente observam-se aumentos significativos destes índices, atribuíveis evidentemente a recorrentes crises econômicas e políticas que não autorizam concluir, a partir dos dados da estatística criminal, outra coisa senão que a influência do Direito Penal, bom ou mau, sobre a criminalidade é mínima, enquanto a influência da situação social é significativa; donde se infere que a melhor luta contra o crime não deve partir da reforma penal, mas sim da reforma das condições sociais.

A reforma liberal-social do Direito Penal tem, portanto, condições para superar os defeitos que lhe são atribuídos. Nem é necessária qualquer mudança de direção. O tríplice estágio da dialética hegeliana exerce sobre muitos espíritos um poder mágico. Desta forma, gerou-se o desafio segundo o qual, assim como a reforma liberal-autoritária do Direito Penal de 1870 foi sucedida pelo movimento reformista social-liberal, deva este, por sua vez, ceder lugar ao Direito Penal social-autoritário. Visto com maior precisão, falta a esta reforma somente o elemento autoritário, enquanto desaparece totalmente o elemento social. Isto vale tanto para o famoso reformador nacional-socialista do Direito Penal Helmut Nicolai (7) e seus intérpretes, o Conde Gleispach (8), como para os não exatamente radicais de direita, os livre docentes Georg Dahm e Friedrich Schaffstein (9), cujo programa de reforma do Direito Penal reflete as concepções nacionalistas alemãs (em que pese a contestação que lhe foi oposta pos este autor), assim como para Albrecht Erich Günther (10), que representa uma terceira forma de pensamento jurídico-penal autoritário.

O ponto de vista nacional-socialista exposto pelos dois primeiros escritores pode ser caracterizado a partir de seis pontos de vista:

1. O nacional-socialismo volta-se contra a visão social do crime; considera-o um comportamento essencialmente condicionado pelos fatores sociais. Segue a teoria das influências hereditárias e opta pelanegaçãoouenfraquecimento da teoria ambiental (Gleispach).  O fato da existência de influências hereditárias... deve ser tomado comoponto de partidaparaqualquerreflexão(Nicolai). É assim que, graças a uma mudança de concepção sobre o mundo, supera, com assombrosa firmeza, a questão empírico-científica: hereditariedadeouambiente?

2. Os sub-humanos natos são irrecuperáveis. Em conseqüência, à teoria das influências hereditárias corresponde, no nacional-socialismo, um Direito Penal seletivo; a motivação geral, a par da eliminação e da intimidação, criam um Direito Penal essencialmente terrorista e seletivo. Pena de morte, prisão perpétua, esterilização eugênica situam-se no ponto central de seu interesse. A educação na aplicação da penanão pode sersimplesmente desprezada, mas uma execuçãopedagógica da penasó pode ... ser considerada emrelação a pequenogrupo de condenados, na opinião de um expositor da teoria do Direito Penal nacional-socialista (Gleispach), enquanto outros são ainda mais radicais. A penanão tem comoobjetivomelhoraroupurificar o delinqüente – porqueninguém é capaz de melhorar uma constituição defeituosa. Por isso o nacional-socialismo começou fechando o Instituto Educacional Modelo da Turingia, dispensando em primeiro lugar seu Diretor e, em seguida, também o altamente competente Diretor de Execuções Penais do Ministério da Justiça.

3. Assim como o crime não foi concebido pelo nacional-socialismo como ação socialmente condicionada, também não lhe parece adequado tratá-lo como ação anti-social. Ele não é visto como contrário à sociedade ou contrário à soma dos indivíduos, mas como contrário à comunidade enquanto raça. Objetivo do Direito Penal é a cultura da comunidade alemã (Gleispach), a proteção do povoface aos inimigosmortais, o danojurídico da degeneração(Nicolai).

4. Enquanto a serviço da sociedade, o fim do Direito Penal é a ressocialização, de certa forma apreensível objetivamente: valores sociais como a lealdade, a operosidade e a pacificidade estão, na medida do possível, fora das disputas das filosofias de vida. Valores da comunidade admitidos como supra-pessoais, no entanto, são admitidos como diferentes em cada filosofia de vida, em cada concepção de Estado, em cada Partido, de tal forma que, concebido o Direito Penal em função deles, qualquer uma dessas concepções pode ser adotada como superior às demais e unicamente válida. De fato, fala-se de convicçõesfundamentaiscomuns(Nicolai) como ponto de partida e fim do Direito Penal, de normasquenemtodos aceitam comoleisparasuasações, masquesão admitidas de formaobjetivacompretensão de absolutavalidadepelopovo(Gleispach). Na mesma medida em que, no nacional-socialismo, antecipa-se o Direito Penal do futuro, uma concepção política, a nacional-socialista, deve ser imposta por uma parte da população sobre sua totalidade. Abandona-se o relativismo (Gleispach); deixam de existir, no nacional-socialismo, o Estado neutro, a luta entre Estados ideais colocados em pé de igualdade e a tolerância entre concepções partidárias. O conceito de delinqüente por convicção, considerado no Estado liberal apenas como forma diferente de pensar e não como delito, desaparece novamente no Direito Penal: o delinqüente por convicção, de matiz não nacional-socialista, ou seja, o marxista, é, para o nacional-socialismo, entre todos os degenerados, o mais degenerado. Na verdade, um sub-homem.

5. Em conexão com esta absolutização de sua visão de mundo, encontra-se na doutrina nacional-socialista do Direito Penal nova concepção das relações entre Direito e moralidade. A separaçãoromanaentreDireito e Moral (Nicolai), na verdade uma façanha da Filosofia e da doutrina penal do idealismo alemão de Kant, Fichte e Feuerbach, é, para o nacional-socialismo, apenas um preconceito liberal. A legitimidade da contradiçãoentreestesdoissistemas de normas deve sercompletamente rejeitada (Gleispach). A afirmação segundo a qual o Direito é a Moral equivale à de que a pena é infamante. A difamação de quem pensa de forma diferente é, portanto, conseqüência necessária do pensamento jurídico-penal nacional-socialista. O lamentável projeto de lei nacional-socialista para proteção da nação alemã, de 12 de março de 1930, codificou esta concepção do Direito Penal, prescrevendo pena de morte para inúmeras formas de manifestação consideradas, na concepção nacional-socialista, traiçoeiras em relação ao povo e à pátria alemães. Nesse projeto, ao mesmo tempo ridículo e monstruoso, concebido pelo nacional-socialismo apenas como meio de propaganda, encontra Gleispach um conteúdoconceitual adequado à pesquisa e à criação científicas, exigindo proteção penal pura e simplesmenteparahonra e dignidade do povoalemão e seusheróis, para a fecundidade da raça alemã. A propósito, também Dahm e Schaffstein querem proteger eficazmente a dignidade do Estado e a honra da nação. Evidentemente o modelo italiano dá fundamentação a estes projetos, embora seja exigida a eliminação, no DireitoPenalalemão, de idéias jurídicas estrangeiras (Gleispach) e devaser considerado comobemestrangeiroque deve ser esquecido tudoaquiloque, no curso de doismilênios de História do Direito, foi a ela incorporado (Nicolai) – isso significa que nosso Direito Penal, desde a recepção do Direito Romano e desde o iluminismo não é senão uma forma internacional – praticamente todo o Direito Penal!

6. Sob este pano de fundo revela-se imediatamente o perigosíssimo significado da cuidadosa preocupação do nacional-socialismocom os motivos da ação(Gleispach). Esta motivação não deve ser analisada a partir da própria convicção do agente, mas a partir de uma medida objetiva resultante de determinada concepção do mundo e da Política. Insinua-se, desta forma, o perigo de uma dupla moral jurídica, o perigo de duas formas de Direito, um para os próprios partidários e outro para os inimigos políticos. Basta lembrar o posicionamento de Alfred Rosenberg no Völkischen Beobachter (Observador Popular) a propósito do julgamento de Potempa – um homem não é igual a outro homem, um homicídio não é igual a outro homicídio, o assassinato do pacifista Juarez é avaliado na França, com razão, de forma diversa em relação à tentativa de homicídio do nacionalista Clemenceau. O agente de um delito por motivos patrióticos não pode ser submetido, de forma alguma, à mesma pena aplicada a outro cujos motivos (segundo a visão nacional-socialista) estão voltados contra o povo.

Enquanto a concepção jurídico-penal nacional-socialista está orientada para a comunidade popular concebida como raça, as idéias jurídico-penais da nação alemã orientam-se para a autoridade do Estado. Dahm e Schaffstein revelam um posicionamento muito mais espiritual e uma discrição muito mais prudente do que seus irmãos espirituais nacional-socialistas, embora em sua coletânea de textos seja possível encontrar-se, com toda a evidência, dois erros: um refinado e outro irrelevante, os quais se tornam evidentes quando estes autores procuram uma novaideologiapenalem conformidade com os decretos daquele momento. Em sentido contrário, adotam posição muito mais cautelosa do que os nacional-socialistas no que diz respeito a naturezaversusambiente, advertindo, em oposição à visão conservadora do mundo, para a excessivaênfasesobre as influênciasnaturais e para as teorias degenerativas, das quais resultam a aceitação da tese da inevitáveldegeneração. Mantiveram, portanto, em seu limitado domínioas teorias da possibilidade de melhorar e da prevenção especial, encontrando ainda palavras de louvor para a execução penal pedagógica da Turíngia que, sob a administração de eminentesautoridadeseducacionais obtiveram importantesresultados. Apenas deveria compatibilizar-se com ela o fato de que, em uma época na qualmilhares de pessoas submetem-se voluntariamente à disciplinamilitar e na qualtalvez a parcelamaisimportante dos PartidosPolíticosalemãesbusca a formaçãopolítica, principalmenteatravés de organizaçõesparamilitares, acentua-se, para a execução da pena, o extraordináriosignificado do rigor e da disciplinamilitares(sem querer transformar as modernas instituições penais em quartéis pré-guerra). Compatível também com o louvor à Turíngia é o ideal autônomo de educação que cada indivíduo quer como melhor para si próprio. Dahm e Schaffstein propõem, em lugar disso, ideais pedagógicos heterogêneos correspondentes à concepçãoautoritária do Estadoe à idéianacionaldos valores tradicionais da nação e da cultura alemã, em oposição à doutrina da luta de classes. Segundo esta concepção, a educação compulsória dos prisioneiros como forma de execução da pena deve ser elevada à condição de missão específica de um ideal estatal. Em conseqüência, o conceito de criminoso por convicção, exemploclássico adequado, no DireitoPenal social-liberal, ao pálido e vazioideal de Estado, transfere-se para o Estadoneutro. UmEstadoque acredita emsimesmo e na idéiaquelhe dá suportenão pode, de forma alguma, pôremdúvidasuasuperioridademoraldiante do delinqüente. Por trás desta mitologia de um Estadoque acredita não se descobre senão, dentro do Estado, o sincero pensamento sociológico de determinados grupos que acreditam. A concepção personalíssima que o autor tem perseguido, a política de convicçãocomo ponto de vista dos jovens é, portanto, a única credenciada a impor-se aos pensam de outra forma sobre educação penal!

Mas o Estado não tem por missão salvar todas as almas. A pena objetiva a melhoria, mais do que a intimidação, mais do que todas as outras práticas necessárias à luta contra a delinqüência, mais do que a tarefa de servir como modelopúblico de convivênciapara a totalidade dos cidadãos, a tarefa (precisamos, ao menos uma vez, desta expressão em moda) de integração do Estado. O Estado utiliza a penacomoforma de demonstrar visivelmente seupoder a todo o mundo. Nela manifesta-se simbolicamente a honra do Estado; a pena de mortetornaevidenteque o indivíduo deve ser sacrificado a benefício do Estado. Como é ameaçador o homem que se torna patético! Nós aceitaríamos ocasionalmente uma pena de morte concebida como útil e inevitável instrumento para obter a inocuidade, mas permanece insuportável para nós a pena de morte concebida essencialmente como cerimonioso sacrifício ao ídolo Estado. Espero que jamais nos livremos o suficiente de nossotípico e exagerado temorliberalface ao errojudiciário.

É mais suportável o tipo de Direito Penal autoritário manifestado sem rodeios por Albrecht Erich Günther, que declara abertamente querer restabelecer o caráterpolítico do Direito e livrá-lo de suafalsaconcepçãosocial. O DireitoPenalnão deve proteger os interesses da sociedade, maspurgar a lesão à dignidade do Estado. Fundamento da pena é a ofensa à dignidade do Estadopeladesobediência do súdito às normas a que está sujeito e finalidade da pena é a restauração dessa honraferida. Com a pena, é estabelecido ummodelo: usando o delinqüentecomoexemplo, o Estado revela a coercibilidade das normas jurídicas aos olhos de todos os seussubordinados. Conclui-se daí que o fato e nãoseuautor está no pontocentral da essência da pena. Fecha-se o círculo. Retornamos ao ponto de onde partimos: Karl Binding. No pensamento jurídico-penal de Binding não falta jamais o elemento liberal ao lado do autoritário: nega-se o Direito Penal centrado no agente porque abre-se o maisíntimo de suapersonalidade à agressão do aparelhoburocrático. Na propagação do Direito Penal pedagógico, é claro, este liberal-ortodoxo, em estranha contradição inimigo do liberalismo, vê uma arrogânciablasfemaexatamente na reforma liberal do DireitoPenal.

Renunciamos a evidenciar o substrato sociológico que está por trás das ideologias autoritárias do Direito Penal (11). Como ocorre freqüentemente, também aqui as fanfarras acadêmicas sobre a ideologia não revelam de onde provem o vento que as faz ressoar. A concepção autoritária do Estado e da pena não é senão a concepção estatal do capitalismo recolhido à cidadela da ditadura para a batalha final contra o proletariado e a democracia. Neste momento, mais importante do que assinalar os fundamentos sociológicos destas ideologias é trazer à lembrança a ideologia do proletariado e seu poder sociológico que foi sempre seu melhor instrumento de luta; é recordar que o socialismo significa sem dúvida oposição ao liberalismo, mas é ao mesmo tempo o liberalismo levado a suas últimas conseqüências; que no socialismo sobrevive o melhor do liberalismo, pois ele significa organização da Economia e também liberdade de espírito. Por isso falamos de alma do socialismo quando nos reunimos sob seu grito de guerra: liberdade!